假期啊，假期，真是刷剧的好时机！

今天为大家带来的是本年度历史婚恋家庭话题三合一重磅大戏—《“神医喜来乐”之情法》

本剧由隐于课堂的传奇编剧人—付立庆老师倾情打造(＠_＠)~~~

当国家大义与儿女情长相遇，当杏林圣手深陷政治风波，是生存还是死亡？是爱情还是家庭？他，一个看似懦弱，却心怀正义的男人，和她们，还有他们，将演绎怎样荡气回肠，一波三折的故事？

出题人：中国人民大学法学院付立庆老师

要求：

1、依据现行刑法规定作答，不考虑刑法溯及力问题

2、以下案件该如何处理，请分步骤回答，并给适当解释

3、如能围绕以下案情，在案件中合理填充一个本案例不曾考到的刑法总论知识点，酌情加2-3分，否则按实得分数计分

晚清的沧州，虽不及京城繁华，每逢年节或集日也呈现出热闹的景象。“一笑堂”药铺的老板喜来乐喜郎中被人称为神医，为人善良，医术精湛，却患有惧内的顽疾。同时，他和对门“食为天”饭馆老板娘、寡妇赛西施互有情意，尤其喜欢赛老板亲手做的“铁狮子头”。

年的一日，落魄书生田魁路经“食为天”饭馆，捡起恶霸药商孟庆和的西洋狗都不吃的肉吃了起来，孟大怒，当即要了十碗米饭硬逼迫田魁当场吃下，眼见田魁要被米饭撑死，喜来乐、赛西施想方设法将田魁救下。

“一笑堂”里，前来求治“蛇头疮”的孟庆和正在接受医治。喜郎中历来痛恨专卖假药坑骗病人的孟庆和，徒弟德福更是恨透了孟。在为孟庆和抓药时做了手脚，。孟庆和发觉自己吃的药里有泻药，率人到“一笑堂”问罪。喜来乐以毒攻毒，为凑足田魁进京赶考的盘缠，讲一个作为药引子的鸡蛋以二十两银子的价格卖给了孟庆和。孟庆和深知上了喜来乐的当，以诈骗的罪名将喜郎中搞到了县衙。喜来乐据理力争，说自己家的鸡常年吃药渣。所下的鸡蛋能够治病。县太爷差人抱来母鸡当堂查验后，将喜来乐师徒判处了有期徒刑半年，并押进了监牢。

京城，当朝皇叔靖王爷的千金，玉格格得了怪病，太医院首席太医王天和未能治好，靖王爷听心腹鲁正明说到沧州郎中喜来乐医术高明，便叫鲁去请。此时，已经刑满释放的喜来乐因为受到了王太医手下卢忠的威胁而不敢前去，最终鲁正明等只得将喜来乐绑到王府。喜来乐见格格病入膏肓已然不能进药，就采用脱衣熏香的方法，最终将格格的病治好。这下虽欢喜了王爷，却遭到了太医的嫉恨。

王爷决定将“一笑堂”迁到京城。开业在即，王天和、卢忠心中十分不爽。某日，卢忠与王天和之间有这样的对话：

卢：“干脆我们把喜来乐那老小子干掉算了。”王：“按说，那老小子无论从医术还是人品上看，都还是不错的。”卢：“无论什么人，只要挡了您的道，坏了您的名声，咱就不能让他再活了。”王：“这样是不是有点缺德了？”卢：“无毒不丈夫！”王：“好，你去安排吧，要小心。”

王府丫鬟瑞芯因喜来乐治好了自己的病，对喜来乐心存感激，并与德福之间互生情愫。当日，瑞芯无意中听说卢忠要火焚“一笑堂”，卢忠察觉后，对瑞芯进行了威胁。瑞芯受自己良心支使，专程于夜间请喜来乐师徒吃饭，喜郎中百般谢绝，瑞芯诚心邀请，师徒二人终于听从了瑞芯的安排。卢忠让自己的儿子（13周岁）卢孝偷偷给“一笑堂”放了一把大火，师徒二人因在外吃饭，而幸免于难。师徒二人由衷感谢瑞芯姑娘的救命之恩，从中也悟出了“大火烧醒一场梦”的道理。

靖王爷因为喜来乐治好了自己女儿（即格格）的怪病，对喜来乐始终心存感激。他不但在大火之后帮喜来乐在京城重建了“一笑堂”，还听从喜来乐的建议，将赛西施的“食为天”也搬到了京城“一笑堂”对面。听闻喜来乐虽喜欢赛老板又因为惧内始终不敢表白，便想为其做主。喜、赛二人虽满心欢喜，但喜夫人胡氏却死活不同意，任凭王爷好话说尽。王爷一怒之下对胡氏说：“你要么答应了他们结婚，要么就把这坛从爪哇国进贡上来的毒酒全部喝光！”喜胡氏二话没说，抱起酒坛子就喝，喜来乐欲拦时被王爷制止。原来所谓的“毒酒”其实就是一坛醋。靖王爷笑道：“你们家里有这么个醋坛子，你的事我管不了啦！”此事遂作罢。

戊戌变法遭到慈禧太后的顽固镇压。喜来乐作为康有为弟子鲁正明的朋友，受到了牵连，心灰意冷。回到沧州后，喜郎中用斧头劈碎了“一笑堂”的牌匾，又砸烂了药柜、药秤，立誓再不以悬壶济世为业。德福拿来一个药方，认准师傅去祁州行医了。胡氏连连追问，喜来乐觉得有人冒名顶替，决定去查个究竟。喜来乐让德福化装成孕妇，来到祁州的假“一笑堂”。当众拆穿了假喜来乐的骗局。谁知假喜来乐是孟庆和背后指使，孟买通了官府，反让喜来乐师徒差点吃了官司。师徒二人灰溜溜地回到沧州。

此时，田魁已经当上刑部官员，想着借助太后老佛爷面前的红人王天和再往上爬爬。王天和从田魁处得知喜来乐又在祁州开起了“一笑堂”，心中恼火，令卢忠派人去祁州除掉喜氏师徒。谁知杀手由于其家人曾被喜来乐救过性命，因此，虽无奈答应，但最终带上一家老小躲避他乡。卢忠见未得到及时回音，为确保万无一失，又派第二拨杀手赶到祁州“一笑堂”，正赶上有勾结官府的孟庆和撑腰的假喜来乐正自娱自乐地叫喊着“爷爷我就是神医喜来乐”。于是，假喜来乐与假德福被杀手们乱棍打死。之后，知道真相的王太医又借故将喜来乐师徒抓了起来，押到了京城。

维新党人鲁正明因袁世凯叛变变法而对其怀恨在心，决心在其进京述职途中对其下手。在维新变法被镇压后，靖王爷也是自身难保，一人在家闭门思过。听了鲁正明汇报的打算和“不成功便成仁”的决心后，王爷激动地说：“你是好样的！一定要多加小心啊！”

袁世凯在进京途中，中了鲁正明的炸弹，被炸伤。鲁正明在被捕之前，吃了砒霜。田魁多少念及当年的救命之恩，就提出让喜来乐去救鲁正明，倘若将人救活，鲁正明招出了同党，喜郎中就可以将功折罪。鲁正明为掩护同伴，央求喜来乐将自己治死，认定今天纵然被治好，来日也要被拉到菜市口杀头。喜妻胡氏见喜来乐在为鲁正明煎的药里下了雄黄，提醒丈夫这是要治死人的。喜来乐横下一条心，强忍悲痛将煎好的药捧给了鲁正明。

鲁正明死了，袁世凯大怒，王天和则鼓动袁世凯一定要查明鲁正明的死因，并找来了鲁正明所服汤药的药渣，认定是喜来乐有意治死鲁正明。胡氏明白，要想救出喜来乐，除非自己去顶罪，随上堂声称自己故意害死了鲁正明，并说出了一番理由。喜来乐刚被释放，胡氏便喝下“三步倒”死在了堂上，喜来乐扑倒在堂上，悲痛欲绝。

在王天和的煽动下，喜来乐等人未能免罪，被朝廷发配至黑龙江服苦役。转眼到了年，喜来乐、赛西施带着孩子们回到北京来祭奠胡氏。喜来乐在妻子坟前，跪着搓板，思绪万千。

王太医病入膏肓，卢忠及王太医的儿子前来找喜郎中治病。喜来乐出于仁义，来到王天和榻前。王天和得知救自己命的汤药是喜郎中开的，立刻心火上攻，发誓死了也不吃他的药。王太医一命呜呼，死在了喜来乐的面前。

京城大栅栏，“一笑堂”和“食为天”的生意红红火火。历经磨难后，喜来乐和赛西施露出了发自内心的微笑

——改编自电视连续剧《神医喜来乐》

案例分析参考答案

结合刑法现行规定，对本题案情进行分析，主要涉及以下刑法学总论问知识：

说明：1.不会严格按照以下考点计分，只是综合考察学生发现问题、分析问题，以及运用刑法知识解决实际问题的能力。

2.以上考点中未涉及的内容，不是考察的重点，考生注意到并回答的，比如讨论给孟庆和吃泻药的行为是否构成故意伤害等犯罪、假冒他人名义开药铺是否构成假冒注册商标罪、非法行医罪等，酌情加分，但未回答的，不减分。

考点1故意杀人罪实行行为的认定和犯罪未遂

恶霸药商孟庆和逼迫田魁吃下十碗米饭，导致田魁要被米饭撑死。行为人实施的行为有导致被害人死亡的现实紧迫危险，属于具有侵害他人生命法益的紧迫危险的行为，是故意杀人罪的实行行为；而后喜来乐、赛西施想方设法将田魁救下，属于意志以外的因素导致孟庆和的犯罪意图未能得逞。因此孟庆和成立故意杀人罪的未遂。

（答故意伤害的，亦酌情给分）

考点2喜来乐是否构成诈骗罪与刑法谦抑原则的关系

“刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚只有在不得已的情况下才能加以适用”。因为刑法具有谦抑性，入罪时的标准必然比民法上认定违法行为的标准要严格，在民法上被认为违法行为的，在刑法上不一定是犯罪行为。对诈骗罪的认定也是如此。

本题中，喜来乐将作药引子的鸡蛋高价卖给孟庆和，没有实施欺骗行为，孟庆和也并非不知是鸡蛋，对此没有错误认识，而是出于该鸡蛋的特殊药效而买。因此，此情节可构成民法上的显失公平的交易或者欺诈，但不符合刑法规定的诈骗罪的犯罪构成。喜来乐不构成刑法上的诈骗罪。

（若认为成立诈骗罪，言之有理也可，但喜来乐帮助他人的动机宜作为量刑情节考虑；如考生以喜来乐帮助他人的善良动机作为不构成诈骗罪的理由，论述充分的，也可适当给分）

考点3：共同犯罪

卢忠教唆王天和实施故意杀人的行为，王最终同意，二人构成故意杀人罪的共同犯罪。就在该犯罪中所起的作用而言，卢忠是主犯，王天和则可能被认定为从犯，根据刑法规定应当从轻、减轻或者免除处罚。（回答王天和亦为主犯的，不扣分）

考点4和考点5：主要涉及间接正犯与教唆犯的关系和未遂犯的认定

首先，在共犯理论上如采取极端从属性说，则教唆犯教唆行为的对象必须是具有责任能力的人，教唆无责任能力人实施犯罪的行为构成间接正犯；而采取限制从属性说的学者则认为，间接正犯的教唆行为必须能够支配犯罪事实，否则，教唆具有一定规范意识的无责任能力人的行为也可成立教唆犯。本题中，卢忠让自己13的儿子放火，企图烧死喜来乐师徒的行为，如采取极端从属性说，可能会认定卢忠属于故意杀人罪的间接正犯；但如果采取限制从属性说，则卢忠属于故意杀人罪的教唆犯。（只回答一种结论，言之成理的，酌情给分）

其次，这里主要涉及不能犯与未遂犯的区别。未遂犯是已经着手实行犯罪，有导致法益侵害的现实危险；而不能犯是指行为人实施了不可能完成犯罪的情形，没有导致法益侵害的任何危险，因此不可罚。瑞芯邀请喜来乐师徒二人吃饭，因此使他们幸免于难，这时，放火行为所具有的法益侵害危险仍然存在，只是因为偶然原因而未现实化，卢忠的犯罪意图因为意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂。（答成不能犯的，酌情给分）

综上，卢忠成立故意杀人罪的未遂（间接正犯或教唆犯），根据刑法第23条规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。

考点6：主要涉及实行行为以及犯罪故意的认定

靖王爷逼迫胡氏喝下的所谓“毒酒”其实是一坛醋。从客观上讲，该行为没有导致喜胡氏死亡的任何危险，着手实行的并非杀人的实行行为；从主观上讲，王爷是出于让胡氏同意喜来乐和赛老板婚事的目的，让胡氏喝下所谓的“毒酒”，并无杀人的故意。因此，采取结果无价值论时自不必说，即便是采取主观违法性论或者行为无价值一元论，也会否定王爷的行为构成犯罪。

考点7:涉及违法性本质问题上结果无价值和行为无价值的对立，以及由此导致的对刑法第29条第2款的理解上可能的差异

结果无价值论认为违法性的本质在于行为的社会危害性即法益侵害或者其危险，而行为无价值论则主张违法的本质不在于法益侵害而在于规范违反的意思。因为对违法性本质认识的不同，赞成结果无价值论的学者往往认为我国刑法采取了教唆犯从属性说，从而认为“被教唆的人没有犯被教唆的罪”实质是指被教唆者虽开始实施了被教唆的行为但并未既遂；与此相反，赞成行为无价值论的学者则认为尽管被教唆者没有实施被教唆的犯罪，但因为教唆人本身所具有的反社会性、犯罪危险性已显现于外部，因而，在此时点即可将其作为杀人教唆的未遂而处罚。

本题中，卢忠派杀手去杀害喜氏师徒，但被教唆者因其家人曾被喜来乐救过性命，因此并没有实施杀人行为。若采取行为无价值论，则卢忠构成故意杀人罪的教唆犯（未遂），适用刑法第29条第2款可以从轻或者减轻处罚；而若采取结果无价值论，则会基于共犯从属性中实行从属性的观点，认为此时卢忠无罪。

（考生如果认为本案中杀手成立预备阶段的犯罪中止，也可适当给分）

考点8:具体的事实认识错误中的对象错误

本题中，第二拨杀手错误将假喜来乐与假德福当成喜来乐师徒乱棍打死，属于具体的事实认识错误中的对象错误。对于处理具体的事实认识错误，理论上存在法定符合说和具体符合说的争论。前者认为，成立故意犯罪只需行为人所认识的犯罪事实与实际发生的事实在法定的构成要件范围内相符合、相一致，没有必要达到具体的符合；而后者认为，成立故意犯罪行为人所认识的犯罪事实与实际发生的事实必须具体地相符合、相一致。但是对于对象错误的情形，两个学说得出的最终处理结论是相同的。

具体而言，根据法定符合说，杀人者客观上杀了人，主观上想杀人，就符合了故意杀人罪的构成要件；根据具体符合说，行为人在行为当时，想杀的是“那个人”，事实上也杀了“那个人”，因此属于具体的符合，成立故意杀人罪既遂。综上，本段杀手杀死假喜来乐与假德福的行为成立故意杀人罪的既遂，王天和与卢忠等亦由此成立杀人罪的既遂。

考点9：心理的帮助犯的认定

帮助犯包括有形和无形的帮助犯两种，前者指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性帮助的行为，后者是指精神上的帮助行为，如强化犯意等。本题中，靖王爷听说鲁正明打算用炸弹炸死袁世凯的汇报后却鼓励他说：“你是好样的！一定要多加小心啊！”，属于后者，即精神上的帮助行为，构成故意杀人罪的帮助犯。（当然，此时的杀人行为本身尚处于预备阶段）

考点10：犯罪故意的认定以及犯罪故意对区分此罪与彼罪的作用

故意杀人未遂和故意伤害既遂客观结果虽可能相同，但两者的区别是明显的。在司法实践中，要坚持罪刑法定原则与责任主义原理，综合考虑案件的全部事实，合理区分故意伤害罪与故意杀人罪（未遂）的界限。本案中，鲁正明抱着“不成功便成仁”的必死决心，埋伏炸弹伏击袁世凯，显然是以杀人的故意实施了犯罪行为，但最终没有得逞，因此构成故意杀人罪，属于未遂。（答成构成故意伤害罪的，酌情给分）

考点11.被害人同意对定罪的影响以及免责的紧急避险等

首先，故意杀人等行为属于严重犯罪，即便得到了被害人的承诺，仍然构成犯罪，但在德日构成的是同意杀人罪这种减轻类型的犯罪。我国没有规定同意杀人罪这样的罪名，对于被害人同意的故意杀人行为，应构成故意杀人罪，在量刑时可以从宽处罚。本题中鲁正明为掩护同伴，央求喜来乐将自己治死，喜来乐最终用雄黄遂其心意，属于得到了受害人同意的故意杀人，不能阻却违法，只在量刑时予以考虑。（此考点答到此种程度即可给分）

其次，在德国，刑法理论区分正当化的紧急避险和免责的紧急避险。本题中，为了挽救多数人(“同伴”)的生命而牺牲鲁正明一个人生命的场合，符合故意杀人罪的构成要件，同时，因为生命的场合无法进行简单的比较和法益衡量，也因为即便得到同意剥夺他人的生命也是违法的，所以喜来乐毒死鲁正明的行为是违法的。但是，因为缺乏期待可能性，同时符合紧急避险的成立条件，可以构成免责的紧急避险。虽然我国没有免责的紧急避险的明文规定，但也能够通过刑法第21条的解读得出相同的结论。同时，根据期待可能性理论认定喜来乐对其不得已而实施的违法行为不负刑事责任，也有一定的可能性（能答出免责的紧急避险的，加分；能答出期待可能性理论的，酌情得分）。

考点12.累犯成立和间接正犯的认定

喜来乐曾经因诈骗罪被判徒刑半年，刑满释放以后五年内，（根据案情表述应如此。如考生回答“如在刑满释放后5年之内”的，亦给分），又犯故意杀人罪（前提应是上段认定喜来乐构成故意杀人罪），符合刑法第65条一般累犯的规定，应属累犯，应当从重处罚。

如果真如胡氏所说，是她利用不知情的喜来乐杀死了鲁正明，则其就构成故意杀人罪的间接正犯，而喜来乐无罪。（此段不回答不扣分，答出的酌情加分）

考点13.追诉时效的计算

我国刑法规定了追诉时效，即对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。故意杀人罪的法定最高刑是死刑，追诉时效期限为20年。到年，喜来乐回到北京，年间孟庆和曾经实施的故意杀人的犯罪行为，卢忠、王天和等实施的故意杀人的行为和教唆杀人的行为都在刑法规定的追诉时效期间，应当予以追诉。

考点14.不真正不作为犯的认定

本题中，或许可能认为：喜来乐作为医生，对濒临死亡的病人负有职务、业务上的救助义务，能够肯定其对王天和的生命法益的保障人地位；作为一个神医，他有作为的可能性，也有结果回避可能性，最终拒绝实施救助的作为，导致了王天和的死亡，不作为的行为与构成要件的结果之间有因果关系。总之，喜来乐成立不作为的故意杀人罪。（如此作答即可得分）

但是，能否肯定医生对于病人的业务上的救助义务就是刑法上的作为义务本身就是一个问题；即便肯定了救助义务，在本案之中，王天和之死亡也并非基于喜来乐的不救助，而是基于自我决定权的实现（发誓死了也不吃他的药），因此，也应否定不作为与最终结果之间的因果关系。因此，喜来乐的行为不应构成不作为的故意杀人罪。（能答到此种程度的，酌情加分）

当电视剧遇上刑法，三个半小时的极致奢华享受，小伙伴们，你们都还好咩？

电视剧中知识多，多多留心，说不定这就是你的下一场考试的题目呢(⊙v⊙）

妈妈，我没有刷剧，我在学习！